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论缔约责任 作者：朱美聪 律师 【内容提要】缔约过失责任是1861年德国法学家耶林提出的特殊责任制度，被誉为法学上的发现，对各国立法和判例产生了深远的影响。我国新合同法也对此作了规定。但由于理论争议较大，缔约过失责任在实践中产生了一些歧义。本文拟从廓清缔约过失责任的理论基础着手，对缔约过失责任的构成要件、与相关法律责任的区别、世界各国有关缔约过失责任制度的立法状况作一研讨，并对我国的缔约过失责任的相关立法进行评介并提出完善意见。 【关键词】缔约过失责任、先合同义务、诚实信用、信赖利益 一、缔约过失责任的理论基础 缔约过失责任是指在合同缔结过程中，当事人因自己故意或过失，致使合同不能成立，对相信该合同成立的相对人，为基于此项信赖而生的损害，应负的损害赔偿责任。[1] 缔约过失制度的基础是指依据何种法理确立和追究缔约过失人的法律责任，大陆法系学者对此历来有多种争议，归纳起来，可以分为4种观点：一是侵权行为说。认为除法定情形外，因缔约上过失造成损害，属于侵权行为法调整的范围，应依侵权行为处理；二是法律行为说。主张从法律行为理论上说明缔约的责任，缔约过失责任的理论基础在于当事人之间存在的法律行为，当事人之间订立的契约或事先达成的默契是当事人承担缔约过失责任的基础；三是法律规定说，此种学说为布洛克所倡导，他认为，信赖利益的请求权的性质，既不是法律行为的请求权，也不是侵权行为的请求权，而是基于法律规定的特殊请求权；四是诚实信用说。认为缔约过失责任的基础在于诚实信用原则，基于该原则，从事缔约磋商的人，应尽交易上必要的注意，维护相对人的利益，若违反时，应就所造成的损害负赔偿责任。笔者认为，按照《合同法》关于缔约过失责任的规定，采纳的是诚实信用说，即以诚实信用原则作为基础，要求当事人在缔约中，善尽必要的注意义务，维护对方当事人的利益；违反注意义务，则为有过错，应当承担赔偿责任；如果假借合同订立，损害对方当事人的利益，故意所为之，更应当承担损害赔偿责任。 二、缔约过失责任的构成要件 对缔约过失责任构成要件，有不同观点。有三要件说，五要件说。作者认为，缔约过失责任的构成要件应恰当、准确反映其本质特征，否则易于将责任范围扩大或缩小，实践中危害当事人权益，因此，缔约过失责任构成要件应具备以下几项： （一）缔约当事人有违反先合同义务的行为 缔约过失责任作为一种责任形态存在，必须以先合同义务的存在及违反为前提。所谓先合同义务，是指当事人为缔约而相互磋商时，基于诚实信用原则而发生的各种说明、告知、注意和保护义务。[3]先合同义务不同于合同义务，其发生的时间是在先契约阶段，所谓先契约阶段是指契约已经开始协议但尚未缔结这一过程，是以要约的提出为开始的标志，以契约的有效成立为结束的标志，实际上是要约、承诺的整个过程。其产生的基础不是合同，而是诚实信用原则。当事人一进入缔约过程中，就有可能在双方当事人之间形成一种合理的信赖，一方当事人依据这合理的信赖进行了一定的付出，而另一方当事人却违反了诚实信用，违反了先合同义务，这就构成了缔约过失责任的前提条件。假如双方都没有违反先合同义务，则缔约过失责任当然不可能形成。 （二）缔约相对人遭受了信赖利益的损失 缔约过失责任是一种民事责任，而民事责任一般以损害事实的存在为成立要件，只有缔约一方违反先合同义务造成缔约另一方信赖利益的损失，才产生缔约过失责任，如果没有发生实际损害，而且不是信赖利益的损害，则构不成缔约过失责任。信赖利益又叫消极利益，有别于契约履行后可获得的履行利益或积极利益。信赖利益的减少既包括为订立合同而支出的必要费用，也包括因此而失去的商机。信赖利益损害赔偿的目的是为了达到与契约磋商未发生时相同的状态，而履行利益损害赔偿的目的是为了达到与契约得到履行时相同的状态。[4]如果根据客观情况缔约相对人不应对合同的有效成立产生信赖，则不能适用缔约过失责任。缔约相对人也不能获得赔偿。 （三）违反先合同义务的一方当事人有过错 过错是民事责任的构成要件，缔约过失责任是民事责任中的一种，所以缔约过失责任构成要件中应包括过错要件。过错包括故意和过失两种形式，故意是指缔约当事人预见到自己的行为会产生合同无效、不成立或被撤消，能给另一方当事人造成损失的后果，而仍然进行这种民事行为，希望或放纵违法后果的发生。过失是指缔约当事人应当预见自己的行为可能产生合同无效、不成立或被撤消造成相对人损失，因疏忽大意没有尽到告知、照顾、协力等义务，或者虽然预见到了但轻信其不会发生的主观心理状态。二者都可以表现为对缔约注意义务的违背。在契约缔结阶段，缔约人完成了从一般人向合同当事人的转化，对先合同义务的注意也提到了相当的高度，缔约人以信赖关系为基础，互相负有必要的注意义务，以保证交易的顺利进行和对方利益的不受损害，对上述义务的违反，均可能形成缔约上的过错，只要有过错就要承担责任。如果另一方当事人的损失非因对方的过错而是由其他原因造成，则不得向对方主张缔约过失责任。 （四）过错与损失之间有因果关系 因果关系是指一方当事人的过错与相对方遭受的信赖利益损失存在必然的联系，否则，即使出现了信赖利益的损害，也不会产生缔约过失责任。缔约过失责任的因果关系应适用民法关于一般因果关系的认定。 三、缔约过失责任与相关法律责任的区别 （一）缔约过失责任与违约责任的区别 1、从违反义务的性质来区分 从违反义务的性质来看，违约责任是因为违反了合同义务而产生的责任，合同义务主要是约定的义务,其核心是给付义务。[5]缔约过失责任的产生是基于合同法的具体规定，无论合同是否有效成立，只要违反了合同法的规定，就要承担缔约过失责任，是一种法定义务或依据诚实信用原则产生的附随义务。 2、责任的救济方式不同 缔约过失责任是一种法定责任，由法律直接规定，它的责任形式为损害赔偿。违约责任的救济措施由当事人约定或由法律规定，如支付违约金、损害赔偿、实际履行、订金规则等。而且这两种责任的免责情形也不同，在合同责任中，当事人可因不可抗力等法定情形而被免除违约责任，但缔约过失责任就不存在免责问题，因为在要约承诺阶段不存在实际履行的问题。 3、赔偿范围不同 对缔约过失责任的赔偿，通常认为是赔偿信赖利益的损失，即相信合同有效而受的损失，缔约过失责任的救济是要使当事人恢复到合同磋商前的状态，且赔偿的金额以不得超过履行利益为限。而违约责任的损失赔偿，通常说是赔偿期待利益的损失，即既包括因违约而造成的实际损害，也包括期待利益的损失，违约责任的损害赔偿旨在使受害人的利益达到合同已履行的状态，还带有一些惩罚的意思。 （二）缔约过失责任与侵权责任的比较 1、从侵害的对象来区分 从侵害的对象来看，缔约过失所侵害的是一种相对权，缔约过失责任是缔约当事人违背依诚信原则所负有的先合同义务和缔约过失的结果，此责任只能在缔约阶段发生，且只能在缔约当事人之间产生，侵害的利益属于债权范畴；而侵权行为所侵害的是一种绝对权，这种权利和利益能够对抗来自一切不特定人的侵害，是一切不特定人所享有的权利和利益。[6] 2、从缔约过失责任和侵权责任的立法目的来看 缔约过失责任是法律为保护一个单独的、有限的利益而强加的，这种责任已包含在相对方作出的履行承诺中，而侵权行为法是在法律认为补偿为必要时，直接对个人的一切为法律所确认的利益所受的损害提供补偿，目的是调整这些损失，为人们因他人的不法行为而蒙受的损害提供补偿。 3、赔偿的范围和方式不同 缔约过失损害赔偿仅限于财产赔偿，而且赔偿仅限于信赖利益的损失，不包括损害发生后，受害方没有积极采取适当措施而扩大的损失。而侵权损害赔偿，即包括财产损失，也包括人身伤害和精神伤害，只要是侵权所造成的各种损失，无论是直接损失还是间接损失，都应当由侵权行为人赔偿。 四、世界上各国有关缔约过失责任制度的立法状况 在传统的民事立法和民法理论中，确定民事责任的依据是侵权、违约、无因管理和不当得利等行为。在合同责任中，也是单独规定和研究违约责任，对于契约根本不成立，似乎无由归责。对于合同的保护，民事立法和民法理论只保护契约阶段，而不保护先契约阶段。这种保护是不全面的。[7]1861年耶林关于缔约上的过失责任的理论一经提出，影响深远，不但学说对此倍加关注，而且被一些判例所承认，还被某些立法所采纳，如《德国民法典》在错误的撤销、自始客观不能和无权代理的情况下承认了缔约上的过失责任。后来又通过判例及学说将缔约上的过失责任发展为一般原则，形成了一个制度。1940年的《希腊民法典》则首次在立法上把缔约过失责任作为一般原则加以规定下来。我国台湾地区、意大利、德国和日本均在法律上对该制度加以规定。英美法系也以判例形式确认了缔约上过失责任制度。现缔约过失责任制度已成为民事责任制度中的一个重要组成部分。 我国台湾地区的民法采德国立法方式，亦继受了德国民法上关于缔约上过失相关制度：一、契约因以不能之给付为标的而无效者，当事人于订约时知其不能或可得而知者，对于非因过失而信契约为有效致受损害之他方当事人，负赔偿责任。二、撤销意思表示时，表意人对于信其意思表示为有效而受损害之相对人或第三人，应负赔偿责任。但其撤销之原因，受害人明知或可得而知者，不在此限。三、无代理权人，以他人之代理人名义所为之法律行为，对于善意之相对人，负损害赔偿之责。 意大利民法亦受耶林缔约过失理论影响，法律概念上，多互用先契约责任，主要有三条规定：一、当事人于契约之商议行为及契约缔结，应依诚实信用为之。二、一方当事人明知或应知契约有无效原因存在，而未通知相对人者，对于无过失而信该契约为有效致受损害之他方当事人，负赔偿责任。三、无代理权人或越权代理人，对于无过失信其契约为有效致受损害之第三人，负赔偿责任。[8] 在德国，对于缔约过失责任的立法之外的补充，判例起到了重要的作用，判例树立了从违反契约前的情报提供义务及指示义务的责任，到契约交涉中对方违反注意义务造成事故的责任，此外还用来解决投资公司发起人及主导者关于小册子的记载之责任。德国的拉伦兹教授认为：“缔约上过失之责任，与其说是建立在民法现行制度上，毋宁认为系判例学说为促进法律进步，所创作之制度，经长久反复之适用，已为一般法律意识所接受，具有习惯法之效力”[9]而德国民法制定之际，关于应否就缔约上过失设一般规定，颇有争议。故德国民法仅在因意思表示错误之撤销、给付自始客观不能及无权代理的情况下，承认了缔约过失责任，经判例学说近百年的发展，已形成了精细、复杂、适用范围广泛的制度，建立了一般化的原则。 在日本，也是通过理论与判例接受了缔约过失责任理论，日本判例学说从接触磋商的当事人之间的信赖关系和诚实信用原则出发，寻找缔约过失责任的依据，并把缔约过失责任的适用范围扩大到如下领域：（1）自始不能履行使合同不成立或无效；（2）合同只停留在准备磋商阶段；（3）合同有效成立的情况。缔约过失责任适用于合同有效成立的情况，主要是指标的物有瑕疵和缔约人违反保证两种情况。 在英美法上，"错误陈述"概念和"允诺禁反言"原则被引用来作为类似于缔约上过失在判例法上的体现。错误陈述指当事人在缔约谈判、磋商过程中所作的与事实不相符合的对事实的陈述：须是当事人双方正式订约前的行为。在非无辜误述的情况下，误述人承担损害赔偿责任。"允诺禁反言原则的意义在于：突破了英美法上合同成立的三要素，即要约、承诺、约因。该原则可作如下表述：如果是在允诺人通过合理的推想可以预见到能够引起受允诺人或第三人的行为或负担，并且确实引起了次种行为或负担的情况下，作出的允诺，如果只有通过允诺的履行才能避免不公正，则该允诺必须的到履行。此时，即使允诺者作出允诺时没有要求对方作为报答作任何允诺和行为，即不能构成有效约因，该原则仍然必须贯彻。 五、我国缔约过失责任立法及其完善 我国民法和以前的经济合同法未在具体条款上对缔约过失责任作出明确的规定，只在有关处理无效民事行为的条件中体现了缔约过失责任的精神，我国《民法通则》第六十一条规定：民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。[10]该条规定与缔约过失责任很相似，但它并非是完整意义上的缔约过失责任，原来的三部合同法（《经济合同法》《涉外经济合同法》《技术合同法》）也未在具体条款上对缔约过失责任做出明确的规定，这些不具体的规定难以解决日益增多的司法实践中因缔约过失而导致的纠纷，直到1999年颁布的《合同法》才系统的规定了缔约过失责任制度，从而完善了合同责任制度，弥补了《民法通则》规定的不足。[11] 《合同法》在其中的第42条规定：当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用的行为；这一规定较之以往法律的粗略规定，有明显的进步性，但仍有很大的不足。主要表现在两个方面， （一），该条（一）、（二）项具体描述中均强调了缔约过失责任的故意与主观恶意，（一般也是指故意），给人造成仿佛只有主观故意才能构成缔约过失的错觉（而实际上缔约过失责任在主观上也可由过失构成，如此容易引发当事人的误解，不利于该制度的理解与适用。为消除该负面影响，笔者建议将该条第（三）项修改?quot;有其他违背诚实信用原则的故意或过失行为"。从而，明确将过失也纳入缔约过失的主观范畴，增强缔约过失责任立法的严谨性。 （二），该条仅规定缔约过失责任行为应承担损害赔偿责任，但对赔偿责任的具体范围却没有明确。这不利于实践中的操作。缔约过失的损害赔偿范围为信赖利益的损失。信赖利益是缔约相对人因相信契约会有效成立而付出的费用或直接财产的减少，也包括因此而失去的商机，其中直接损失包括邮电费用、赶赴缔约地或察看标的物所支出的合理费用、准备履行所支出的费用，及支出上述费用所损失的利息。间接损失为丧失与第三人另行订立合同的机会所产生的损失，包括利息的损失，延误工程的损失，以及因合同不成立而给对方当事人造成的其他损失。[12]笔者建议在合同法42条中另加一款，明确缔约过失责任行为应承担损害赔偿的范围，以增强缔约过失责任立法的适用性。 [1] 杨立新：《合同法总则》，法律出版社1999年版，第119页。 此文获得台州市2003年律师实务论文优胜奖 |
